A história do direito penal brasileiro – Patrick Santiago

Conhecer a história do Direito Penal, mais do que importante, hoje nos é essencial para compreendermos a ciência do Direito Moderno. O conhecimento dessa evolução histórica faz com que se tenha algum entendimento de sua utilização ao longo dos tempos, o que nos permite avançar em seu estudo; nos retira a sensação de estar trabalhando com algo que não foi feito por nós, mas por outras pessoas que não fazem parte do nosso tempo.

César Bitencourt, comentando sobre o assunto, diz que “a história do Direito Penal consiste na análise do direito repressivo de outros períodos da civilização”. Já Jiménez de Asúa afirma que “ella nos enseña lo que fue y lo que no podrá volver, y por otra, al darnos el desarrollo de la penalidad a lo largo de los tiempos, nos procura el dato de la experiencia de inapreciable valor para compreender las instituciones de hoy”.

Justamente sobre a necessidade de se conhecer a história do objeto o qual se pretende estudar, disse-nos Ludwig Von Liszt – um dos pais fundadores do Direito Penal moderno – que não se pode entender a história do Direito Penal, nem valorar o Direito positivo, nem determinar a direção do seu desenvolvimento futuro, se se mantêm ocultos os movimentos de toda a evolução do Direito Penal. Nisso consiste a importância de se ater a história: evitar que ela se repita.

O corrente texto se propõe, deste modo, a apresentar um panorama geral da história do Direito Penal brasileiro. Fato é que, ao abordarmos esse tema, é costumeiro usar como ponto de partida o Direito Penal português, remontando aos antigos tempos da Colônia e do Império. Há, contudo, conteúdo histórico e criminológico que nos faz crer na existência de um Direito Penal aborígine, dos tempos anteriores ao descobrimento.

Embora haja controvérsia em atribuir às regras sociais aborígines o status de lei, não há elementos para se afirmar que não eram normas. E, mais objetivamente, normas penais. Rocha Pombo, comentando sobre a história do Brasil¹, explana-nos que entre os selvagens que aqui habitavam vigorava o direito consuetudinário, no qual era comum a prática de entregar o criminoso à própria vítima, ou ainda aos parentes dela. E, caso o delinquente fosse membro de uma outra tribo, o delito deixava de ser um crime de natureza pessoal e tornava-se crime de Estado.

As leis penais brasileiras pré-Portugal eram marcadas pelos critérios de punição, sendo a gravidade do delito a justa medida de adequação à pena, de modo que os castigos ali aplicados poderiam variar entre castigos corporais, provocações, e até a morte.

Já o Brasil Colonial, curiosamente, embora fosse sistematizado e perfilado por uma lógica de Estado, conseguiu ser ainda mais bárbaro que o aborígine. Assim que o Brasil foi descoberto por Portugal, lá passou a vigorar a Ordenação Afonsina, que logo foi substituída pelas Ordenações Manuelinas (1512), as quais também logo foram revogadas pelo Código de D. Sebastião (1569). Em termos de relevância jurídica para o Brasil, contudo, o Livro V das Ordenações Filipinas, foi o mais importante conjunto de leis criminais, pois mais tarde tornar-se-ia o nosso primeiro Código Penal.

Marcadas pela característica inquisitorial tardia da Idade Média, as Ordenações Filipinas visavam coibir a conduta criminosa através do método da imposição de medo pelo castigo. Inclusive, no bojo do próprio código, a pena de morte poderia ser aplicada de muitos modos: a morte de forca, também conhecida como morte natural; a precedida de torturas; a morte para sempre, que consistia em deixar o corpo do condenado suspenso no ar para que fosse putrefeito até que, quando podre, caísse ao chão para que fosse recolhido pela “confraria da misericórdia”, que passava somente uma vez por ano; a morte por fogo etc.

A crueldade nem sempre se limitava às muitas formas de aplicabilidade da pena de morte, mas também às penas de castigo, como as de açoite; ou penas de degredo para a África; ou de mutilação das mãos, da língua; as de queimaduras com ferro quente; de confisco; pena de infâmia; pena de multa; entre outras. A crueldade típica dos tempos da Idade Média refletiu-se em um absoluto sadismo por parte dos legisladores portugueses e, por tabela, nas leis brasileiras.

Um dos mais famosos e memoráveis casos da aplicação de crueldade excessiva por este código foi o caso do Tiradentes que, acusado de crime de lesa-majestade, foi enforcado e esquartejado, tendo seus membros fincados em postes e colocados à beira das estradas, com placas de advertência que serviam de aviso para que o povo ficasse intimidado e não aderisse às condutas do apenado.

Importante destacar que o nosso primeiro código penal criminalizava, também, a figura do herege e do feiticeiro, sendo a ofensa moral e o pecado confundido com crime, cujo bem jurídico à época (com o perdão do anacronismo enfático) era o da lesa-majestade, a partir do qual, a julgar pela reação social ante a pena, era comumente atribuído ao apenado rejeição semelhante àquela dada ao leproso, cuja infâmia se estendia por todos os parentes e descendentes.

Um dado interessante na dinâmica da pena do primeiro código penal brasileiro é a desigualdade do tratamento dado às diferentes classes sociais. O código trazia expressamente que o juiz deveria aplicar a pena conforme a gravidade do caso e a “qualidade da pessoa”, de modo que os nobres eram, em regra, punidos com pena de multa, enquanto, aos peões e escravos, ficavam reservados os castigos mais cruéis e humilhantes.

Fato é que este terrível código foi o que mais tempo durou em vigência no Brasil, tendo produzido os primeiros efeitos em 1603, e vigorando até ser substituído pelo – agora dignamente chamado – código penal brasileiro de 1830. Foram mais de duzentos anos sob a égide de um código de leis bárbaras e despóticas. Foi boa parte da nossa história.

Na realidade, o antigo código penal brasileiro, importado das Ordenações Filipinas, foi revogado por questões político-ideológicas, oriundas da precipitação política da burguesia na França, confluente com os rumos que a Revolução Francesa havia tomado. Em verdade, não havia mais espaço para um código daquela natureza, posto que toda a Europa caminhava rumo à modernidade.

Ainda sob vigência das Ordenações Filipinas, grandes juristas já pugnavam pela necessidade de uma revolução legislativa. Um dos mais brilhantes exemplos de humanidade foi dado pelo eminente jurista Pascoal José de Melo Freire – também conhecido como “Beccaria português” -, que foi professor da Universidade de Coimbra.

Melo Freire executou um projeto inovador de código penal, conhecido como código de Direito Criminal Português, através do qual expressou as reivindicações progressistas, o que talvez tenha sido o motivo pelo qual o código não foi recepcionado e não se converteu em lei em Portugal.

Tratando-se de Brasil, foi frente a toda a ebulição da Revolução Francesa e da era napoleônica, somados ao surgimento de um novo sistema de produção nascido do fenômeno da Revolução Industrial, que o país, em 1822, oficialmente declarou sua independência ante Portugal.

Com a proclamação de independência, surge a necessidade de se estabelecer novas leis para substituir as antigas leis da metrópole. Assim, foi convocada uma Assembleia Constituinte, em

1823, que decidiu, a contragosto de muitos, que seguiriam em vigor no Brasil as leis portuguesas. Isso não agradou o povo, haja vista que regrediríamos enquanto nação independente às Ordenações Filipinas portuguesas, que não mais se adequavam àquele contexto social.

Ocorre que, após este fato, o Império prometeu a promulgação de um novo código criminal.

Para tal ofício, foram convocados dois dos maiores nomes do Direito da época: José Clemente Pereira e Bernardo de Vasconcelos, que tomaram a responsabilidade de entregar, cada um, um projeto de código criminal brasileiro. A proposta que, em tese, urgia um certo imediatismo, a fim de que o Brasil se tornasse completamente livre de Portugal, estendeu-se por sete anos, tendo sido efetivamente entregue e promulgado um novo código somente em 1830. Qual deles fora adotado discutir-se-á mais adiante.

Durante este longo período de sete anos até a efetiva promulgação do Código Criminal Brasileiro, o Brasil passou a ter a sua primeira Carta Política, em 1824, que funcionava como uma espécie de primeira Constituição brasileira. O Código Criminal Brasileiro bebeu de fonte direta da sua primeira Constituição, cumprindo uma das mais fundamentais exigências modernas, que é a harmonia sistemática das normas inseridas num sistema de validade racionalmente posto.

Importante destacar, também, que esta mesma Carta Política havia sido diretamente influenciada pela França e pelos Estados Unidos, que estavam em absoluta efervescência, tendo o legislador pátrio dedicado significativo espaço para a promulgação e enumeração dos direitos e garantias individuais, que fundamentou o código criminal que estava por vir.

Quando a Comissão Legislativa analisou, em 1830, os projetos de códigos criminais dos juristas Clemente Pereira e Bernardo de Vasconcelos, preferiram as construções elaboradas pelo último. Bernardo de Vasconcelos, discípulo direto do Melo Freire, em Coimbra, foi o idealizador do primeiro Código Penal de cunho constitucional e integralmente vernáculo do Brasil.

O código de Bernardo de Vasconcelos, foi quase que integralmente convertido em lei. Podemos dizer, inclusive, que somente uma matéria deu margem para discussões no parlamento: a aplicabilidade ou não da pena de morte pelo Brasil.

Como acima enunciado, Bernardo de Vasconcelos diplomara-se em direito pela Universidade de Coimbra e teria sido aluno de Melo Freire. Incutiram sobre ele as principais ideias liberais do seu mestre, que recebera influxo da obra de Beccaria. O dissídio sobre a aplicação ou não da pena de morte dividiu calorosos e apaixonados debates no parlamento, sendo o grupo conservador – a extrema maioria – favorável à implementação do extremo suplício, e o grupo liberal, contrário – embora representasse ínfima minoria.

Naturalmente, venceram os conservadores. O argumento da vitória foi o da criminalidade do elemento servil, de natureza escravocrata. Entendiam os conservadores que, sem a pena de morte, não se manteria a ordem entre os escravos, os quais, pelo seu teor de existência, seriam indiferentes a outros castigos senão a morte, pela própria condição existencial de escravo.

Não tardou muito e a pena de morte foi abolida do Direito Penal do Império pelo próprio Imperador Dom Pedro II, quando cometera terrível erro aplicando-a injustamente a Manoel da Mota Coqueiro, como descrito por José do Patrocínio em uma coletânea escrita para a Gazeta de Notícias.

Passados dois anos da promulgação do Código Criminal Brasileiro, surge, em 1832, o Código de Processo, também influenciado pelo liberalismo da época. Fato é que as tendências liberais incomodavam a elite brasileira que, por inspiração antiliberal, manifestou-se de modo a retirar dos juízes a faculdade do juízo de culpabilidade da conduta do agente, dando essa autoridade às forças policiais, que passariam, a partir de então, a julgar se o réu era ou não culpado.

Esse entendimento prevaleceu durante trinta anos, e somente em 1871 a determinação dos critérios de culpabilidade retornaram aos juízes, em detrimento das forças de polícia. Foi também em 1871 que o código passou a se interessar e introduzir na legislação punição aos crimes culposos de homicídio e lesão corporal.

Já em 1889, no Brasil decide proclamar-se uma República. Esse fato também repercutiu no cenário jurídico-penal da época, de modo que, embora outrora fora um código progressista, o então código penal tornou-se ultrapassado, e não mais se adequava àquela sociedade. Isso provocou a necessidade redação de um novo projeto de código criminal. Agora sobre o jurista Baptista Pereira repousava a incumbência de organizar um código penal para a república, que com urgência elaborado e promulgado foi, não mais que um ano após a proclamação.

Ocorre que, devido a premência e precipitação, o novo código de 1890 havia sido compilado com inúmeros erros. Tais vícios foram detectados por um dos maiores nomes do direito da época, o jurista Carvalho Durão, que, através de uma série de duros artigos publicados em forma de crítica ao novo código, afirmava ter sido o pior da história.

Já no início do século XX o desembargador Virgílio de Sá Pereira, renomado e festejado penalista, recebeu do governo brasileiro a missão de elaborar um novo projeto de código penal. Foi em 1927 a promulgação da parte geral do código, junto à da exposição de motivos. O jurista chegou a dar início à elaboração da parte especial do, então, novo código, mas veio a falecer durante o processo. O projeto, logo, foi inteiramente revisado por uma comissão de juristas composta por nomes como Evaristo de Moraes e Mário Bulhões Pedreira.

A comissão encontrou, após criteriosa avaliação, inúmeros erros teóricos do projeto de código promovido pelo Virgílio de Sá, tendo sido atribuído a outro jurista a missão de fornecer bases teóricas para um novo projeto. O jurista designado foi o professor Alcântara Machado que, nas palavras de Nelson Hungria:

“É de todo verdade que a comparação no sentido de que o projeto de Alcântara Machado está para o Código Penal como o projeto de Clóvis Beviláqua está para o Código Civil.” (conferência sob a

autoria intelectual do código penal de 1940)

Alcântara Machado, na exposição dos motivos do projeto de código, aduziu que o antigo projeto de Virgílio de Sá havia sido robustamente reformado. Precisou reformulá-lo por completo. Com muita dedicação, e não se rendendo à fadiga, Alcântara Machado dedicou os seus últimos dias de vida a oferecer um trabalho belíssimo, quase artístico, que foi submetido a estudos e infinitos comentários. Este é o atual código vigente no Brasil: o código de 1940.

A comissão de revisão, composta pelos principais nomes do direito brasileiro do século XX tais como Narcélio de Queiroz, Nelson Hungria, Vieira Braga, Roberto Lyra e Costa e Silva fizeram as últimas modificações, adequando-o à lógica-dogmática alemã que surgia, já sob os auspícios do finalismo de Hans Welzel, em detrimento da antiga teoria clássica, também conhecida como teoria causal-natural, ainda sob influência da noção psicológica da culpabilidade, que entendia o elemento subjetivo do conceito material de crime como elemento da culpabilidade, tendo sido, a partir da reforma, modificado e adaptado à tipicidade, já sob influência da teoria finalista da ação.

O código Penal de 1940 somente entrou de fato em vigor em 1942, após passado o devido tempo demandado para o estudo por parte dos juristas, que a partir dali passaram a aplicar o novo código, já sob as novas tendências da teoria do delito da época.

O código de 1940 foi terreno fértil para que os principais juristas se dedicassem a teorizá-lo. Nomes como Heleno Fragoso, Nelson Hungria, José Salgado Martins, Euclides Custódio Silveira, Cunha Luna, Roque Brito Alves, Vicente Sabino Júnior, Basileu Garcia, José Frederico Marques, Sady Cardoso Gusmão, Roberto Lyra, etc, etc, etc… todos reunidos e engajados em elaborar o melhor código penal que o país já viu.

Ei-la, a história da nossa lei penal brasileira. Uma história tortuosa, marcada por violência, barbárie, preconceito, e pelos esforços de grandes pensadores que dedicaram as suas vidas na hercúlea missão de fazer frente, com teoria, à violência do Estado. Essa é a história do Direito Penal mundial. O poder de punir sempre vem, num primeiro momento, pelo discurso. O discurso transforma-se em ideologia, e a ideologia, em barbárie.

É papel do estudioso do direito do tempo presente compreender a dimensão política do próprio ofício, sabendo que herda os méritos das grandes mentes, e que tem o dever de seguir, assim como Heitor, a travar com bravura uma guerra que sabe que está perdida.

REFERÊNCIAS

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal – tomo I, Parte Geral

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal

PATROCÍNIO, do José. Mota Coqueiro ou a Pena de Morte

RUDÁ, Sólon, Antônio. Breve História do Direito Penal e da Criminologia

HUNGRIA, Nelson. Conferência Sob a Autoria Intelectual do Código Penal de 1940.

Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal