Teorias dos direitos fundamentais: Por uma abordagem liberal – Lawrence Lino

Teorias dos direitos fundamentais: Por uma abordagem liberal – Lawrence Lino

Teorias dos direitos fundamentais: por uma defesa da abordagem liberal

1. Introdução

Uma das mais intrigantes temáticas que envolvem o debate público diz respeito aos direitos fundamentais. As discussões que giram em torno deles apresentam, muitas vezes, reflexos que transcendem o campo jurídico, apresentando contornos sociológicos, políticos, econômicos, culturais, etc. Os debates que envolvem tal temática se inflamam com não baixa frequência, sendo o Supremo Tribunal Federal o principal palco onde se desenvolvem as problemáticas.

Dispostos na Constituição1, que por vezes é chamada de Carta Política2, tais direitos circundam debates dos mais importantes e polêmicos no seio social. Apenas para exemplificar, tem-se as controvérsias sobre:

– A constitucionalidade da criminalização do aborto;

– Limites do uso da biotecnologia;

– Liberdade de expressão, artística, e temas como racismo, pornografia, publicação de obras com conteúdo discriminatório, etc.;

– Liberdade consciência e de crença e a objeção de consciência;

– Liberdade religiosa e o sacrifício de animais em cultos religiosos, a recusa à transfusão de sangue em pacientes Testemunhas de Jeová inconscientes ou crianças, etc.;

– A obrigação da vacinação em tempos de pandemia;

– Tortura de terroristas nos casos de “bomba-relógio”;

– Dignidade humana no caso “arremesso de anão”;

– Sigilo de dados e privacidade na internet;

– Direito a receber do Estado medicamentos extremamente caros por conta de doenças raras.

Esses são apenas alguns casos dentre uma infinidade de questões polêmicas envolvendo a temática em comento. É comum que exsurjam, em conflitos entre direitos fundamentais, argumentos remetendo à famosa regra de ouro da liberdade, segundo a qual “a liberdade de cada um termina onde começa a liberdade do outro”. Mas até que ponto tal afirmação é verdadeira? É a resposta a essa pergunta uma das razões para o estudo das teorias dos direitos fundamentais. Nesse sentido, considerando o elevado grau de importância referido, muitas teorias surgiram para explicar a natureza de tais direitos, que envolve, em grande medida, a relação entre liberdade3 e Estado Constitucional.

Deve-se ressaltar que o presente texto não tem a pretensão de esgotar o tema, nem de traçar uma evolução histórica da importância dos direitos fundamentais, haja vista que isso o tornaria excessivamente extenso. Busca-se apenas traçar as principais características das teorias dos direitos fundamentais, bem como suas críticas, sendo apresentada uma defesa da teoria liberal de seus detratores no tópico 3, bem como as vantagens dela em face da aclamada teoria dos princípios no tópico 4.

Antes de adentrar no exame das teorias, faz-se necessário explicitar o que se quer entender por teoria, e qual sua diferença para a chamada “dogmática jurídica”.

2. Sentido de teoria e dogmática dos direitos fundamentais

A dogmática jurídica possui a função primordial de estabilização de práticas e expectativas. Pela continuidade da utilização e sedimentação de conceitos dogmáticos, torna-se desnecessária a revisitação, a cada nova aplicação, de seus fundamentos e argumentos que os embasam. Tal tarefa se realiza por meio de duas operações. A primeira é a identificação de padrões a partir do texto legal e das decisões, enquanto a segunda é a sistematização de tais padrões de aplicação. Busca-se, portanto, encontrar coerência interna entre esses elementos.4

Além disso, como afirma Arthur Kaufmann,

A dogmática é, segundo Kant, «o procedimento dogmático da razão pura, sem uma crítica prévia da sua própria capacidade». O dogmático parte de pressupostos que assume como verdadeiros, sem, porém, dispor de provas dessa veracidade. Ele pensa ex datis. (…). Isto não significa, necessariamente, que a dogmática jurídica proceda acriticamente. Contudo, mesmo quando adopta uma postura crítica, nomeadamente na análise de uma norma legal, o argumento da dogmática jurídica é sempre imanente ao sistema; o sistema vigente permanece intocado”.5

Nesse sentido, é possível distinguir a sistematização dogmática da sistematização teórica. Pode-se dizer que, comprometida somente “com a coerência argumentativa, não com a preservação e o reconhecimento da autoridade investida de competência decisória, os sistemas teóricos se importam somente com a identificação e a descrição da melhor coerência argumentativa possível”.6 Os debates sobre teoria do direito desde o início do século XX na Alemanha, conforme assinala Winfried Hassemer, se encontram em uma discussão em cujos polos se situam a norma legal e a decisão judicial.7 Com efeito, não se pode dizer que o discurso dogmático pode prescindir do discurso teórico. O que ele faz é tornar possível a comunicação entre a teoria e a prática.

O referido percurso de comunicação, todavia, apresenta dois perigos que devem ser evitados. O primeiro é o de a prática se apoderar da dogmática, dispensando reflexão e argumentação científicas. Havendo tal domínio da prática em face da dogmática, o direito se torna pura descrição do exercício de poder, isto é, apenas aquilo que é decidido pelos tribunais, dispensando qualquer sistematização conceitual, seja teórica, seja prática. O segundo perigo a ser evitado é o de a teoria se apoderar da dogmática. Se isso ocorre, abre-se espaço para a teoria substituir, com seus conceitos e lógica abstratos, a decisão da autoridade competente. Assim, torna-se possível, diante da criatividade teórica, a construção de sistemas desvinculados e independentes de quaisquer bases normativas e de práticas constantes.8

Em verdade, a dogmática resiste a tais tentações. Aqui, a prática e o direito positivo são os pontos de partida, mas também os instrumentos para a construção de um modelo sistemático de controle dessas práticas. Ou seja, a dogmática participa da criação da norma jurídica aplicada ao caso, diferentemente do cientista e do teórico, que apenas produzem um conhecimento sobre o direito, não ele próprio.9 Com efeito,

Enquanto “concepção sistematicamente orientada, acerca do caráter geral, da finalidade normativa e do alcance dos direitos”, a teoria, em especial a teoria dos direitos fundamentais, é uma construção livre de um horizonte de significação possível, mas não necessariamente real. Aliada à exigência de sistematização, essa liberdade de pensamento criativo adquire então alto grau de capacidade de simplificação e redução de complexidades. O teórico pode – deve, na verdade – reduzir toda a complexidade do arcabouço normativo a uma só ideia-guia. Teoria liberal, dos valores, democrática, institucional, dos direitos fundamentais, são todas denominações que indicam essa ideia reguladora, que orienta a interpretação de todos os instrumentos da dogmática constitucional dos direitos fundamentais”.10

Em suma, a teoria pode ser entendida como a base, ou ideia-guia, a qual sustentará todo o edifício dogmático construído. A depender da escolha teórica, diferentes construções dogmáticas advirão, as quais poderão estar, assim como a teoria, equivocadas por inconsistência ou, principalmente, se perderem o liame com o parâmetro decisório por excelência, que á a norma válida.11

3. Principais teorias dos direitos fundamentais12

As teorias do direito contemporâneas, quando entram no debate acerca da natureza dos direitos fundamentais, formulam diferentes concepções sobre esta, tendo como principal objeto de discussão a questão da noção de liberdade no contexto do Estado Constitucional. Dentre os motivos pelos quais se singrou nesses mares, tem-se o fato de que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem hierarquia superior dentro dos ordenamentos jurídicos, bem como o fato de que tais normas apresentam baixa densidade normativa, isto é, possuem uma ampla variedade de possíveis interpretações, de modo a se mostrarem um terreno fértil para construções jurídicas.13

Durante a década de 1960 e o início da década de 1970, houve intensas discussões a respeito do conceito de liberdade no contexto do Estado Constitucional, tendo havido inúmeras construções teóricas. Nesse sentido, coube ao alemão Ernst-Wolfgang Böckenförde, em 1974, a sistematização das principais teorias à época. O renomado jurista identificou cinco teorias, às quais se pode acrescentar a teoria principiológica, desenvolvida posteriormente. As seis teorias podem ser divididas em dois grupos, o das teorias subjetivistas e o das teorias objetivistas. No primeiro, tem-se a teoria liberal e a teoria social-democrática. No segundo, tem-se a teoria axiológica, a teoria institucionalista (que apresenta a variante cultural-cosmopolita), a teoria funcional democrática e, por fim, a teoria principiológica (não é tão certo que tal teoria se enquadre neste grupo, haja vista que ela também tem desenvolvida sua dimensão subjetiva).14

No presente tópico (3) será feita uma exposição das principais características e críticas das teorias, sendo dada ênfase à teoria liberal, que aqui será defendida, e à teoria principiológica, que é de adesão majoritária no cenário tupiniquim. Todavia, o diálogo entre as duas será feito apenas no tópico 4, em que se tentará demonstrar a superioridade da teoria liberal sobre a principiológica.

3.1 teorias subjetivistas

As teorias subjetivistas explicam as normas de direitos fundamentais a partir das pretensões jurídico-subjetivas do titular dos direitos fundamentais, ou seja, “do estudo dos sujeitos das liberdades constituídas e garantidas pelo Estado Constitucional e dos objetos protegidos e indissoluvelmente ligados às referidas pretensões jurídico-subjetivas”.15 Como já referido, duas são as teorias desse grupo: a teoria liberal e a teoria social-democrática. Serão agora detalhadas suas características.

3.1.1 teoria liberal

No exame da liberdade ínsita aos direitos fundamentais, a teoria liberal dá destaque para a liberdade negativa, também chamada de civilista (bürgerlich). Tem-se aqui a pressuposição da imagem da pessoa humana (Menschebild) como um ser autônomo, que, todavia, não pode ser confundida com atomização, ou, politicamente, como autocracia. Tais visões são deturpações da teoria liberal aqui exposta.16 A solidariedade não se mostra incompatível com a liberdade negativa, considerando-se o contexto de um Estado Constitucional. Portanto, as críticas que afirmam ser essa liberdade vazia de conteúdo, podendo ser potencialmente ilimitada, sem substrato real, não prosperam contra a noção aqui elencada, o que será melhor compreendido abaixo.

Em verdade, a teoria liberal não pressupõe o que se convém denominar de “neoliberalismo”, não sendo fruto de tal teoria o mandamento por determinado tamanho de Estado a fim de se maximizar a liberdade negativa. Nem se prescreve determinado modelo de Estado, nem de sociedade.

Com efeito, os direitos fundamentais são entendidos como direitos subjetivos, que apresentam ínsitas a eles certas liberdades frente à intervenção do Estado17. Nesse sentido, tem-se o chamado princípio distributivo18 (Verteilungsprinzip), segundo o qual o ônus de justificação das intervenções na liberdade é atribuído ao Estado. Isso significa que não cabe ao titular justificar o exercício de sua liberdade. Outro princípio de basilar importância é o da estrita separação entre legiferação e aplicação do direito. Desse princípio se pode extrair a noção de que cabe ao Poder Legislativo a determinação do tamanho do Estado e de sua política econômica.

Ademais, a teoria liberal reflete uma rigorosa dogmática jurídica, baseada em três pressupostos metodológicos principais:19

  1. Rígida separação entre objeto e parâmetro do controle de constitucionalidade, o que denota a busca pela concretização da separação de poderes e o respeito à competência legislativa, que segue a racionalidade típica do sistema social-político. Tal “tese da separação” (Trennungsthese) decorre da famosa e polêmica contraposição entre Estado e sociedade, bem como da também muito discutida concepção da liberdade pressuposta ao Estado. Deve-se pontuar, porém, que tal não se confunde com o “mito” da pré-estatalidade da liberdade.20 Assim, quando se examina a constitucionalidade de determinada intervenção estatal (norma, ato administrativo, etc.), que representa o objeto de controle, tem-se sempre que analisá-la em face do parâmetro constitucional (em regra, um direito fundamental), devendo-se, como primeira etapa, delinear a área de proteção deste;

  2. Como consequência da primeira ferramenta metodológica, tem-se a reconstrução dos problemas dogmáticos à luz do chamado “Eingriffs- und Schrankendenken”, que não possui tradução precisa para a língua materna, mas que, considerando o contexto jurídico, pode ser entendida como a tese da intervenção e limites à intervenção. Isso significa que a ideia de direitos fundamentais como direitos de resistência pressupõe a rígida separação entre tipo normativo das normas de direito fundamental e os limites potencialmente legitimadores de intervenções estatais nas esferas de liberdade garantidas. A partir disso, tem-se a recusa da utilização da ponderação como método de aplicação dos direitos fundamentais, haja vista que ela permite a usurpação da competência do órgão judicante, o que será melhor explicitado abaixo. Tal ferramenta também é importante para que a teoria não incorra nos erros da teoria institucionalista, como o de entender as intervenções como fazendo parte da própria estrutura do direito (exemplo: afirmar que a delimitação da função social da propriedade é parte da própria estrutura do direito de propriedade, e não uma intervenção), como será visto;

  3. Por fim, como última ferramenta metodológica tem-se o mandamento da proporcionalidade das intervenções como ônus argumentativo e reconhecimentos heurísticos. Tal ferramenta talvez seja a de maior importância para a dogmática dos direitos fundamentais. Esse método pode ser derivado do vínculo do legislador aos direitos fundamentais (na Constituição brasileira isso está consagrado no art. 5°, § 1°). Daí o que se convém denominar de direitos fundamentais como reserva de lei proporcional. Não haverá intervenção nos direitos fundamentais sem lei, por isso são reservas de lei. Tal limitação, todavia, tem que sempre ter em vista a proporcionalidade (adequação e necessidade do meio), do que decorre o “proporcional”.

A aplicação desses métodos à luz das ferramentas dogmáticas dos direitos fundamentais será melhor feita no tópico 4. Agora, tem-se que expor as críticas a tal teoria, bem como as respostas a essas críticas.

3.1.1.1 Críticas à teoria liberal

Três são as correntes que criticam a teoria liberal, seja direta, seja indiretamente.

A primeira é decorrente da teoria institucionalista, mas que será abordada no tópico 3.2.2. A segunda é a teoria principiológica, que será abordada no tópico 3.2.4. Por fim, há uma terceira corrente, que é encabeçada por Dieter Suhr, para quem o Eingriffs- uns Schrankendenken, ironicamente falando, não seria um “pensamento do limite”, mas sim um “limite do pensamento”21.

Defensor da teoria sociável (Geselligkeitstheorie), Suhr se inspira na irrefutável tese da dependência do indivíduo para com a coletividade (Gemeinschaftsbezogenheit bzw. Gemeinschaftsangewiesenheit des Einzelnen) para fundamentá-la. Assim, propõe o autor a superação da visão individualista da liberdade, haja vista que a tese da intervenção e limites à intervenção, com sua visão estático-espacial, não consideraria a interdependência entre os titulares de direitos fundamentais.22

Fazendo uma interpretação do Art. 2 I da Grundgesetz (Lei Fundamental, ou Constituição alemã), que consagra o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, Suhr assevera que tal expressão não pode ser entendida como livre-arbítrio para fazer ou deixar de fazer o que se queira.

Todavia, a despeito de Suhr fazer afirmações como: “os liberais que com satisfação depreendem da obra de Kant somente o livre-arbítrio, mas não os deveres”, além de afirmar o dever de tal livre-arbítrio se submeter a um exame de correção (Stimmigkeitsprüfung), o autor não estabelece que o Estado dever impor um uso axiologicamente recomendável da liberdade, tampouco de conteúdo específico de ação, ao contrário das teorias objetivistas. O conteúdo da liberdade em sua teoria continua com as marcas do livre-arbítrio liberal, também mantendo o mesmo no que concerne às formas de responsabilidade.23

Em suma, para sua teoria, uma pessoa é medium da realização da liberdade do outro e vice-versa, cabendo ao Estado institucionalizar as regras do jogo, por meio da garantia da simetria prévia ou assimetrizando conflitos por intermédio até da troca de posições e papéis dos jogadores, a fim de que todos logrem alcançar o livre desenvolvimento de suas personalidades.24

3.1.1.2 Resposta às críticas

Coube ao jurista Bernhard Schlink, em mais de uma oportunidade, a resposta às críticas acima esposadas, defendendo a “reconstrução da função clássica”, que enxerga no exame individual de cada intervenção estatal na liberdade a forma mais adequada e, em face do princípio distributivo, mais eficaz de se concretizar os direitos fundamentais. Tal reconstrução significa a reabilitação da teoria em face das críticas provenientes dos que enfatizam o papel do Estado na garantia da liberdade real ou da liberdade positiva em si. Todavia, isso não implica uma defesa politicamente comprometida da teoria, a despeito de o autor reconhecer que a categoria da intervenção e limites a intervenção possui influências ideológicas. O que se busca é, na verdade, ao trabalhar com a Constituição e com as categorias de intervenção, da resistência e do limite, controlar os problemas e distingui-los racionalmente.25

Schlink entende que as teorias “objetivistas” (que serão analisadas abaixo) não conseguem superar o paradigma jurídico-dogmático da teoria liberal. Nesse sentido, afirma que os chamados pressupostos da liberdade real são confiados ao legislador, podendo as medidas aptas a os conformarem irem de encontro à esfera de liberdade alheia. O que ocorre é que as novas funções dos direitos fundamentais, descobertas na década de 1960 pelas teorias objetivistas, não estariam sujeitas ao controle metódico-racional, haja vista que elas se manifestariam em macroperspectiva, em contraponto à microperspectiva observável a partir do exame das intervenções estatais individualizadas. Com efeito, há, conforme alega o autor, uma equivocada ideia de existir um “paradigma individualista” na tese da intervenção e limites à intervenção. Os pressupostos da liberdade real são ainda propósitos legítimos a serem perseguidos pelo legislador, haja vista que

quanto mais numerosas forem as condições deficitárias para uma convivência próspera, mais numerosos serão também os propósitos legítimos, em prol de cuja persecução o legislador pode atualizar suas possibilidades formadoras e transformadores, podendo também limitar os direitos fundamentais”.26

E prossegue Schlink:

também o pensamento da resistência, da intervenção e do limite pode enxergar uma rede (p. 90) internacionalista da liberdade e podem sim de modo técnico-jurídico conectar-se à rede [social] a partir dos fios do arbítrio individual. Até os mais complexos nós constituem-se de fios individuais. Ou para usar uma imagem de S. (p. 90): É claro que o desenvolvimento [da personalidade] não é uma via de mão única, mas sim de mão dupla; porém o indivíduo só pode dirigir nessa rua num [exato] momento em uma direção. A crítica de S. ao pensamento da resistência, da intervenção e limites vive do fato de ela contrapor o paradigma individualista e o interacionista em face da questão sobre o que é em verdade a liberdade, enquanto o pensamento da resistência, da intervenção e do limite submete-se, talvez nem sempre de modo evidente, mas em todo caso procedente, à questão sobre como a liberdade pode ser construída de modo técnico-jurídico”.27

Em suma, o método da teoria liberal é jurídico-construtivo. Epistemologicamente ele trabalha com o falseamento de reconhecimentos sempre heurísticos, prescindindo, portanto, da ponderação de bens (cuja racionalidade é duvidosa), própria das teorias objetivistas. O que se busca é, isto sim, um controle de constitucionalidade baseado na legitimidade dos meios em face dos propósitos perseguidos pela intervenção estatal, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade. Incumbe a realização da ponderação aos legisladores e aos mandatários do executivo, que são democraticamente eleitos28, e não aos juízes, que não respondem politicamente.29

3.1.2 Teoria social-democrática

Como se sabe, durante parcela significativa do século XX, houve o apogeu do Estado social, o que se tinha como a superação do Estado liberal. A noção dos direitos fundamentais de caráter negativo se transformou, de modo que, a partir desse período, fortaleceu-se a ideia de que tais direitos não correspondem a simples mandamentos de abstenção da ação estatal, mas sim ordens para atuação positiva do Estado, a fim de que se alcance uma liberdade real e igual para todos, ou seja, não meramente formal.

Desse modo, para a presente teoria, é necessário que haja condições materiais específicas para o exercício do direito. Como consequência para a dogmática dos direitos fundamentais, estes não teriam apenas um caráter negativo (de resistência jurídica), mas também, mesmo no caso dos clássicos direitos de resistência30, pretensões a efetivas prestações estatais que permitam a realização da liberdade real.31

É possível visualizar melhor como se opera esta teoria por meio dos seguintes exemplos:

No primeiro deles, a liberdade de imprensa asseguraria o direito individual ao fomento pelo Estado de empresas (editoras de jornais, livros, revistas) para assegurar a pluralidade de tais veículos de comunicação. Por sua vez, a liberdade religiosa asseguraria o dever do Estado de garantir a subsistência de organizações religiosas. Também a liberdade de associação sindical asseguraria, entre outros, o dever do Estado de apoiar financeiramente os sindicatos. E, por fim, a liberdade profissional corresponderia também ao dever do Estado de criar vagas no ensino superior suficientes ao atendimento não somente da demanda geral, mas dos desejos individuais de cada titular de direito fundamental”.32

Todavia, teoria social-democrática apresenta alguns graves problemas:

  1. Segundo Böckenförde, a concreta garantia de direito fundamental acontece dependendo dos meios financeiros estatais disponíveis. “A ‘impossibilidade econômica’ (Wirtschaftliche Unmöglichkeit) se apresenta como limite necessário à garantia (prestação) dos direitos fundamentais. Isso significa o abandono da incondicionalidade das pretensões de direitos fundamentais (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 138). Trata-se da construção alemã denominada de “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen)”33. Tem-se, pois, a desistência da incondicionalidade da pretensão dos direitos fundamentais. A questão que “direito condicional não é direito; é promessa ou, na melhor das hipóteses, programa de metas sem sancionamento jurídico”;34

  2. A limitação de recursos impõe definições de prioridade. Assim, a discricionariedade da alocação de recursos é transferida do órgão legislativo para o judicial. Leis orçamentárias acabam se tornando obsoletas e sem conteúdo real. Em suma, há intersecções por vezes ilegítimas nas típicas três funções estatais;35

  3. A interpretação social-democrática implica igualmente o reconhecimento de uma escala ou gradação de cumprimento do direito, gerando insegurança e incerteza jurídicas.36

3.2 Teorias objetivistas

As teorias objetivistas, por sua vez, são as que enxergam os direitos fundamentais à luz de suas próprias dimensões jurídico-objetivas, sem a preocupação com as pretensões subjetivas dos indivíduos.

3.2.1 Teoria axiológica

A teoria axiológica tem como ponto de partida a teoria da integração (Integrationslehre) de Rudolf Smend. Para esta teoria, o Estado passa a ser visto como processo de integração pessoal, funcional e material de uma comunidade cultural. Igualmente, a Constituição, como norma essencialmente política, eleva os direitos fundamentais a uma condição peculiar dessa integração material, de modo que eles se tornam normas objetivas que exprimem valores sociais constitucionalizados a partir de decisões axiológicas integradoras e inspiradoras de toda ordem constitucional.37

Assim, o indivíduo adquire um status material integrado à comunidade estatal (sem oposição entre Estado e sociedade), o que acarreta efeitos evidentes para a liberdade ínsita aos direitos fundamentais: cada liberdade é liberdade garantida pelo Estado para a realização dos valores expressos nos direitos fundamentais e no contexto de uma ordem de valores por eles erigida. Isso implica que a liberdade não preexiste ao Estado, mas está nele contida.38

Para a interpretação dos direitos fundamentais, a presente teoria apresenta efeitos similares à teoria institucionalista. Todavia, aqui há algumas peculiaridades. Em primeiro lugar, a interpretação dos direitos fundamentais é feita à luz de investigações típicas das ciências humanas, prescindindo-se dos métodos jurídico-hermenêuticos tradicionais (como os que se costuma atribuir a Savigny: gramatical, lógico, sistemático, histórico e teleológico). Todavia, diante da rápida mutação axiológica das sociedades modernas, cai por terra o caráter racional-jurídico da norma nesta teoria. Em segundo lugar, a liberdade ínsita ao direito fundamental se torna relativizada tendo em vista a conexão axiológica. A partir disso, abre-se espaço para a distinção entre exercícios realizadores de outros exercícios ameaçadores de valores (“Grundrechtsgebrauchsqualitäten”). Ou seja, tem-se não mais uma liberdade enquanto livre-arbítrio, mas como liberdade valorada.39

Sua mais famosa manifestação foi no Caso Lüth. Com efeito, “falar em eficácia contra terceiros40, efeito irradiador41, ponderação42 é, antes mais nada, falar em Lüth”43. Neste caso, o suposto sistema axiológico hierarquizado da Grundgesetz prevaleceria sobre os valores econômicos e da vida privada e imagem de Veit Harlan e das sociedades produtora e distribuidora de seu filme, objeto de boicote. Todavia, não se logrou êxito em fundamentar, até hoje, tal sistema de valores hierarquicamente dispostos na Constituição. “Pelo contrário, como Schmitt muito bem definiu, os valores são tiranos e, no mais, altamente variáveis no tempo”, de modo que tal discurso axiológico serve simplesmente como forma de ocultação do decisionismo hermenêutico e judicial.44

3.2.2 Teoria institucionalista

Dentre os principais representantes da teoria institucionalista, tem-se Peter Häberle, para quem os direitos fundamentais apresentam um duplo caráter. Por um lado, são individuais e garantem determinados direitos subjetivos. Por outro, são expressados por uma dimensão institucional que implica a garantia jurídico-constitucional de âmbitos vitais, regulados e conformados com ajustes a critério da liberdade. Ou seja, se analisa a liberdade não apenas em uma perspectiva individual, restrita à relação indivíduo e Estado, mas sim mediante a institucionalização dos direitos fundamentais.45

Em outras palavras, de com a teoria institucionalista, os direitos fundamentais

assumem o caráter de princípios ordinatórios objetivos para as áreas da vida social por eles protegidos. Tais princípios ordinatórios objetivos se desenvolvem e se realizam nas regulamentações normativas de tipo institucional, que se revestem da ideia ordinatória do direito fundamental e como tais marcam as relações da vida, ao mesmo tempo em que absorvem os dados daquelas relações da vida para as quais eles valem, dando-lhes relevância normativa”.46

Há, de fato, direitos que se assemelham a garantias institucionais, como a garantia universitária, ou as garantias de institutos jurídicos públicos (como o juiz natural) ou privados (como a propriedade, a família, as sucessões, o casamento, etc.). A teoria institucional, todavia, estende tal configuração e concebe até mesmo o conceito de liberdade jurídica como instituto, ou seja, como um dado objetivo.47 Isso implica que ela pode ser conformada, exaltando-se o papel do legislador em tal desiderato.

Desse modo, a lei, ou qualquer regulamentação jurídica, diferentemente do que ocorre na teoria liberal, não será mais entendida prima vista como uma limitação e intervenção à liberdade, mas sim como uma viabilização e realização desta. Isso implica que não é possível distinguir leis interventivas e conformadoras48. Ademais, a liberdade deixa de ser liberdade por excelência segundo o princípio distributivo, se tornando uma liberdade orientada a certos objetivos (que servem ao sentido objetivo-institucional). Há, portanto, uma tarefa pública da liberdade. Inclusive, cai-se no problema de se transformar o aspecto subjetivo dessa liberdade em um dever.49

3.2.2.1 Variante cultural-cosmopolita

Há também uma variante cultural-cosmopolita da teoria institucionalista. Ela se desenvolveu sobretudo após a publicação, em 1982, da obra Verfassungslehre als Kulturwissenchaft (“Teoria da Constituição como Ciência Cultural”), de Häberle.

Ab initio, parte o autor da ideia de que, sendo a Constituição um produto da cultura, ela só pode ser entendida adequadamente neste contexto cultural. Todavia, adotando um conceito amplo de cultura, igualmente seu conceito de Constituição o é, não se limitando à Constituição escrita. Não à toa que o autor é conhecido pela sua teoria da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”. Nesse sentido, a liberdade é enxergada como bem da cultura no contexto de sua funcionalidade cultural, e não apenas como livre-arbítrio.50

Como as outras teorias objetivistas, a presente teoria também é alvo de objeções. A um, porque não chega a conclusões concretas para o sistema jurídico, haja vista que a aplicabilidade permanece muito vaga. A dois, porque há evocação de um pensamento básico da racionalidade, mas tal pensamento fica “órfão” de esforços metodológicos. E a três, agora numa crítica de política científica, porque ela substitui ciências sociais por ciências culturais de maneira aparentemente arbitrária. Häberle se abraça a um modismo existente no início dos anos 1980 que buscava reconhecimentos científicos na arquitetura, na literatura e nas artes em geral, de modo que os subsistemas sociais não eram mais considerados partes da sociedade, mas sim localizados na cultura, em um gênero tão abstrato e de contornos indefinidos.51

3.2.3 Teoria funcional-democrática

Para a teoria funcional-democrática, os direitos fundamentais são entendidos à luz de sua função política e democrática. Nesse sentido, dá-se destaque para os direitos fundamentais que são considerados instrumentais para a democracia, como a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de imprensa, a liberdade de reunião e a liberdade de associação. Todavia, tal instrumentalidade se estende a todos os direitos fundamentais, de modo que eles são reduzidos a instrumentos a serviço do processo democrático. Ou seja, trata-se aqui de uma liberdade para, em razão de um objetivo, sendo ela somente um meio para a viabilização e garantia do processo político democrático.52

Como não é difícil de notar, o problema dessa teoria é o fato de que ela hierarquiza o exercício dos direitos de acordo com o cumprimento ou não de sua função democrática. Difícil aferir até que ponto é racionalmente classificável o uso das liberdades em público e privado, político ou apolítico, de modo que é fácil cair aqui em um decisionismo judicial. Ademais, outro ponto extremamente problemático é o fato de que não é mais possível se falar em um exercício negativo dos direitos fundamentais, uma vez que, como a liberdade é vinculada a uma função para o processo democrático, ela se torna um ofício, uma obrigação, o que, como salienta Böckenförde, não se distinguiria muito de uma teoria comunista dos direitos fundamentais, pois a diferença se basearia tão somente no conceito de processo democrático, que pode sofrer variações históricas e culturais.53

3.2.4 Teoria principiológica

A teoria dos princípios possui variadas vertentes, de modo que será aqui feita uma simplificação, considerando principalmente seu principal expoente, Robert Alexy, para quem a teoria dos princípios é uma racionalização da interpretação axiológica das normas fundamentais.

A raiz da teoria está assentada na distinção entre regras e princípios (espécies do gênero norma), proposta inicialmente por Josef Esser em 1956, desenvolvida por Ronald Dworkin quando da crítica ao positivismo de Hart e, finalmente, modelada em 1985 por Alexy, para quem, mais do que mera teoria do direito, ela foi desenvolvida junto à interpretação dos direitos fundamentais.

No contexto anglo-saxão, a teoria dos princípios adquire ao menos cinco significados, conforme ressalta Ralf Poscher, a saber:

1) como argumento de princípio, no nível das teorias estruturais do Direito, que pergunta pelas características gerais de ordens jurídicas e pelas suas relações com outros fenômenos normativos, em especial, o ético-moral ou também o fenômeno do político. 2) Como projeto lógico-jurídico ou teorético-jurídico representa a teoria dos princípios não uma teoria sobre a estrutura de uma ordem normativa – da ordem jurídica – mas sim uma teoria sobre a estrutura lógica de normas individuais. A este contexto pertence a tese de que o inventário no espaço do normativo pode ser categoricamente classificado em princípios ou regras. 3) Em conexão com essa tese, mas, entretanto, dela carente de diferenciação, aparece a teoria dos princípios também como teoria metodológico-jurídica de uma diferença categórica entre dois modos de aplicação do Direito: nomeadamente a aplicação do Direito por meio da subsunção no caso das regras e por meio da ponderação no caso dos princípios. 4) Além disto, há um projeto teorético-argumentativo, que investiga o significado dos princípios no espaço de fundamentações jurídicas. “Princípios são argumentos”, diz-se com frequência entre os defensores da teoria dos princípios. A preocupação de Esser também pode ser provavelmente mais bem situada no espaço de um projeto desse tipo. 5) Por fim, vincula-se com o conceito de teoria dos princípios uma tese de dogmática dos direitos fundamentais. De acordo com tal tese, os direitos fundamentais são mandamentos de optimização e questões sobre direitos fundamentais só podem ser respondidas por meio de uma ponderação de princípios colidentes”.54

Nesse sentido, em relação à distinção entre regras em princípios, cabe expor as próprias palavras de Alexy, por serem bastante esclarecedoras:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é urna distinção qualitativa, e não urna distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.55

É necessário ressaltar que muitos são os significados de princípios no direito, mas os principais são: a) como princípio geral do direito; b) como princípio jurídico-epistemológico; e c) como princípio pragmático-problemático, ou princípios constitucionais.56 Aqui se está a falar de princípios de modo mais próximo do último significado.

Seriam os princípios, nesse contexto, o correlato normativo de valores culturais e morais, incorporados ao processo de criação e aplicação do direito. Em verdade, por serem considerados parâmetros de validade, os princípios não precisariam nem mesmo ser positivados, haja vista a própria pretensão de correção, intrínseca a toda fundamentação e argumentação, ser suficiente para incorporar essa dimensão moral ao direito.57

Como já dito, a distinção entre regras e princípios não é meramente quantitativa, referente à generalidade ou abstração maior dos segundos. Na verdade, tem-se uma distinção estrutural, que permite modos de aplicação diversos. Enquanto regras se aplicam no “tudo ou nada”, princípios apresentam-se como razões prima facie (contrapostas às razões definitivas das regras) para a decisão, sendo aplicados via ponderação. Ou seja, o princípio é uma norma correlacional, cujo significado é adquirido em face do princípio colidente, o que faz surgir, além das dimensões da validade e da vigência, características das regras, a dimensão do peso ou importância58.

É efetivamente na chamada norma de colisão, entendida como uma regra jurídica, que está o epicentro da dogmática jurídica principiológica. Conforme a regra aludida, a inevitável colisão principiológica deve ser resolvida com base em uma relação de precedência (ou prevalência) condicionada (bedingte Vorrangrelation) entre os princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto.59 Assim, torna-se possível a otimização fática e jurídica. Enquanto a otimização fática se realiza pelos subcritérios da proporcionalidade “adequação e necessidade”, a otimização jurídica pressupõe não só a análise da relação custo-benefício envolvida na intervenção, aqui entendida como “colisão de princípios”, mas também quaisquer outros aspectos considerados relevantes para a aferição e realização máxima do princípio mais importante no caso.60

Nesse sentido, diferentemente da teoria axiológica, que partia da noção de ordem objetiva de valores e os ponderava abstratamente, a teoria principiológica parte da ponderação concreta. Segue, portanto, a chamada lei de colisão (Kollisionsgesetz), que pode ser assim estruturada:

(K) Se o princípio P1 tem precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 P P2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica: C → R”.61

3.2.4.1 Principais críticas à teoria principiológica

Há um debate que corre há quase duas décadas entre Ralf Poscher e Robert Alexy a respeito do acerto da teoria dos princípios, já estando tal embate no terceiro round, que se iniciou em 2017, no qual foi desenvolvida uma terceira formulação da teoria por parte de Alexy, ante o reconhecimento do próprio autor da insuficiência das anteriores. Essa tentativa de Alexy de salvar sua teoria igualmente já foi devidamente respondida por Poscher62.

As principais críticas realizadas por Poscher, desde o ano de 2003, são: 1) a crítica epistemológica; 2) a crítica metodológica; e 3) a crítica da autocontradição.

Em relação à crítica epistemológica, alega Poscher que o potencial descritivo da teoria dos princípios é quase ilimitado. Aqui tem-se a tese da irrefutabilidade do conhecimento. Nessa linha, Laurentiis é preciso:

Quando todos os fenômenos jurídicos são convertidos em questões de delimitações entre princípios, que, colidindo, originam regras, as quais, por sua vez, podem ser novamente reduzidas a princípios em uma nova colisão, não há mais exceção possível à linha de pensamento e à hipótese criada pela teoria dos princípios. Até mesmo as críticas a ela endereçadas são assimiladas por seus pressupostos, pois toda razão ou argumento é também assimilado a uma razão moral ou jurídica e, consequentemente, também a um princípio”.63

De fato, todos os elementos relevantes a uma decisão judicial podem ser absorvidos como princípios pela teoria principiológica. Qualquer que seja a decisão, ela pode ser descrita como harmonização ou compensação entre princípios colidentes no caso concreto.64

A teoria se mostra, pois, imune a críticas. Por exemplo, em relação à reconstrução de decisões judiciais, ela trata as próprias deficiências a partir da elevação dos aspectos criticados à categoria de princípio formal. Cai-se aqui no ponto zero científico, sendo nela ausente a refutabilidade (Falsifizierbarkeit)65. Não há como criticar a teoria sem se tornar, necessariamente, um de seus defensores.

A segunda crítica é a metodológica, e diz respeito ao retrocesso na conceituação de regra, não tanto à de princípios, por parte da teoria principiológica. Segundo Poscher, o conceito de regra é demasiadamente restrito, limitando-se aos casos em que não é necessária a argumentação jurídica, como no caso: “o horário de abertura da loja é entre 7 e 19 horas”. De fato, “há regras cujo próprio teor, principalmente aquelas de direito administrativo quando concedem ao agente público certa discricionariedade, às vezes ordenam uma ponderação, às vezes ordenam uma otimização”66. Assim, afirma o autor que

Contra isto depõe o fato de que, em primeiro lugar, ambas as técnicas previstas pela teoria dos princípios encontram aplicação normalmente em qualquer norma; por isso, toda a norma é, no sentido da teoria dos princípios, tanto regra como princípio. Isto, em compensação, não autoriza que as normas sejam classificadas a partir do esquema princípio-regra em diferentes categorias. Em segundo lugar, as técnicas de aplicação jurídica não se esgotam no dualismo entre um simples seguir regras e a ponderação de bens otimizadora. O processo de aplicação jurídica pode, isto sim, pressupor ainda uma grande gama de outros processos intelectuais, como para normas ou situações de fato mais complexas que exigem, ao lado do mero seguir regras, técnicas analíticas, mas não ponderação de bens. (…). Da mesma forma, o procedimento junto a colisões entre bens jurídicos não se limita a processos de ponderação otimizadora. São também pensáveis reflexões sobre desproporcionalidade mais graves ou conceitos de posições mínimas, da mesma forma como elas são defendidas com relação ao princípio da proporcionalidade”.67

A terceira crítica diz respeito à autocontradição na conceituação de princípios como mandamentos de otimização, isto é, que ordenariam consequências jurídicas apenas prima facie, em contraponto às regras, que exigiriam consequências jurídicas definitivas. Disso se derivaria a divisão entre as regras e os princípios como espécies de normas categoricamente distintas.

Colisões normativas não exigem a pressuposição do caráter principiológico da norma para serem resolvidas. Da mesma forma que as regras de exceção para solução de antinomias (por exemplo, “lei posterior derroga lei anterior”) não representariam um tipo normativo específico, igualmente o princípio de ponderação implícito na lei de colisão não tem estrutura diversa e, por isso, não representa um tipo normativo diferente.68

Um dos mais proeminentes alunos de Alexy, Martin Borowski, já admitiu que, de fato, os mandamentos de otimização possuem a propriedades justamente de regras. A saída, portanto, no que consiste o segundo round da discussão, foi entender que os princípios não seriam mais mandatos de otimização, mas aquilo a que se deve otimizar, ou seja, o objeto da otimização. Desse modo, os princípios passariam a não mais a pertencer ao nível dos objetos do sistema jurídico, mas a um “dever-ser ideal” (ideales Sollen) que se relacionaria reciprocamente com o dever-ser definitivo dos mandamentos de otimização ao nível dos objetos. A questão é que tal idealização é desnecessária, pois

Uma norma que prescreva a otimização do percentual de cloro na água potável que serve a uma determinada região terá como objeto da otimização o próprio percentual de cloro na água. Qual seria o significado da idealização do percentual de cloro na água como princípio do percentual de cloro na água ao nível de um dever ser ideal para a aplicação da norma em pauta?”69

Com efeito, o próprio Alexy reconheceu que Poscher estava certo neste aspecto, tendo em 2017 iniciado o terceiro round, com uma reformulação denominada teoria dos princípios index, mas que igualmente não se mostrou plausível.70

O argumento de Alexy se divide em um aspecto formal e um substantivo. O argumento formal se baseia em dois operadores deônticos. Os novos operadores são chamados de Oi e Or. O índice deôntico “i” modifica o operador padrão “O” de dever-ser para dever-ser ideal; e o índice deôntico “r” modifica o operador padrão “O” de dever-ser para dever-ser real.71

O dever-ser real apenas diz respeito aos deveres cotidianos, usados em qualquer outro sistema deontológico. O dever-ser ideal, todavia, é menos simples. Com efeito,

Supõe-se que seja um dever que abstrai de todas as razões opostas, um dever para o qual o princípio da não-contradição não deve valer, uma vez que – no sistema deontológico de deveres ideais – um dever ideal de p e um dever ideal de não p podem coexistir”.72

Poscher alega não existirem problemas formais em tal sistema, apenas questiona o que ele pode fazer que não possa ser feito pelos mandamentos de otimização, nos quais o operador normativo é apenas um dever-ser ordinário ou real. Assim,

O caso de uma contradição entre dever-ser ideais, a possibilidade de dever-ser com objetos contraditórios, é tratado com a mesma facilidade pelos mandamentos de otimização. Um requisito para otimizar p e não-p não é uma contradição lógica. Uma contradição lógica estaria apenas nas obrigações de otimizar p e não de otimizar p”.73

Há ainda o argumento substantivo. Aqui Alexy afirma que os mandamentos de otimização não podem ser compreendidos sem o recurso à colisão de princípios. Poscher, afirmando que é desnecessário o recurso a princípios, em relação a esse ponto suspeita que Alexy (apesar de isso não estar explícito no texto deste) supõe um nível de dever-ser ideal porque o mandamento de otimização não indicaria para qual direção deveria haver essa otimização, se para a minimização ou maximização. Todavia, afirma Poscher que a direção do mandamento de otimização não é transmitida por seus objetos, como se fosse necessário pressupor um dever-ser ideal, mas pelo contexto da norma, o qual revela o seu propósito e, por conseguinte, a direção apropriada. Assim, a direção da otimização é independente de seu objeto.74

Ressalte-se que não se está a dizer que inexistem princípios na ordem jurídica, mas sim que eles não advêm da noção defendida pela teoria principiológica de um dualismo entre regras e princípios. O que se pode dizer, em verdade, é que “os princípios da ordem jurídica normativa correspondem a enunciados condensados do que resulta das normas em geral, como o princípio da boa-fé, da presunção de validade dos atos jurídicos estatais, da autonomia da vontade nos contratos, e outros”.75

Conforme lembra Juarez Tavares,

Já Aristóteles conferia ao termo princípio sete acepções: a) aquilo, a partir do qual se inicia um movimento; b) aquilo, do qual se possa, do melhor modo, fazer derivar alguma coisa; c) a parte imanente, da qual se inicia a própria origem; d) a parte não imanente, da qual se inicia a produção das coisas; e) aquilo que, segundo sua resolução, faz o móvel se movimentar e o variável variar; f) a arte que introduz outras artes; g) aquilo, do qual parte o conhecimento dos objetos. Por essas acepções, pode-se concluir que, para ele, princípio será aquilo do qual derivam todas as coisas, materiais ou espirituais.

Por conseguinte, princípios não podem ser extraídos de regras nem de outros princípios. Princípios são formulações autônomas em relação aos objetos”.76

Disso conclui o autor:

Os juízos de ponderação só terão sentido se forem aplicados para esclarecer a matéria fática, que daria respaldo à determinação de qual princípio seria mais capaz de solucionar o conflito. Os juízos de ponderação só incidem quando há necessidade de ajustar os princípios ao caso concreto, sem implicar, todavia, sua relativização. Os princípios estruturais da ordem jurídica, como o da proteção da dignidade da pessoa humana e da legalidade, que estão positivados na Constituição, não se submetem a juízos de ponderação e a qualquer mandamento de otimização, porque valem por si mesmos, não precisam ser ajustados ao caso. Ademais, não dependem da elucidação da matéria fática. Assim, não se poderá dizer que a proteção da dignidade humana ou da legalidade depende do contexto em que os fatos se verificaram. A dignidade da pessoa humana e a legalidade não podem ser flexibilizadas, não são princípios que necessitem de uma atualização no caso concreto; valem por si mesmos, integram a ordem democrática”.77

4. Vantagens da teoria liberal em relação à teoria principiológica

Aqui serão apresentados alguns contrapontos entre a teoria liberal e a teoria principiológica de forma um pouco mais detida no âmbito dogmático, de tal sorte a serem apresentadas algumas consequências mais práticas. Não serão destrinchados os métodos dogmáticos das teorias, pois o foco maior será expor os equívocos da teoria principiológica quando da tentativa de sua implementação na dogmática dos direitos fundamentais.

Transposta para a discussão para dogmática, é possível identificar os correspondentes entre a teoria principiológica e a teoria liberal:

A figura da área de proteção, por exemplo, corresponde, na teoria principiológica, aos direitos prima facie protegidos, já a figura da intervenção na área de proteção é descrita como medida prima facie proibida, contrapondo-se a uma proibição definitiva que corresponde na dogmática jurídica tradicional a uma intervenção não justificada e, portanto, violação do direito fundamental (Grundrechtsverletzung) etc.”.78

4.1 Breve esboço de como construir uma solução jurídica à luz da teoria liberal e sua dogmática dos direitos fundamentais

Para a aferir a constitucionalidade de uma intervenção por meio da teoria liberal, parte-se de um exame trifásico, conforme construído na dogmática alemã. Nesse sentido, é preciso seguir o exame sequencial:

1º) da área de proteção normativa;

2°) da intervenção estatal; e

3°) da justificação constitucional da intervenção.

Diferentemente de uma decisão judicial, aqui se realiza uma redação no modelo de parecer79, cujas diferenças se mostram a seguir:

Redação de um parecer jurídico-constitucional Redação de uma decisão judicial
Parte-se de hipóteses a serem testadas Parte-se da conclusão (hipótese provada)
Seguem “testes” de todas as hipóteses conclusões intermediárias conclusão final Segue fundamentação da conclusão

Assim, delimitada a área (ou âmbito) de proteção do direito fundamental, deve-se verificar se restou configurada uma intervenção estatal nesse direito. Acaso verificada, deve-se passar à última etapa da justificação constitucional da intervenção. Sinteticamente, aqui é necessário verificar se a intervenção: 1) visa a concretizar um limite constitucional derivado do chamado direito constitucional de colisão (intervenção legislativa); 2) está acobertada por uma reserva legal (quando a lei usa expressões como “conforme a lei”, logo após a consagração do direito fundamental) (intervenção legislativa); ou 3) quando dois direitos fundamentais ou um direito fundamental do indivíduo e um princípio de interesse geral colidirem quando da aplicação de normas do direito infraconstitucional (intervenção administrativa e/ou jurisdicional).80

Nessa última etapa, deve-se seguir o mandamento da proporcionalidade, segundo o qual se ordena um exame de adequação (o meio utilizado pelo Estado é idôneo a fomentar a finalidade almejada) e necessidade (dentre os meios semelhantemente idôneos a fomentar o propósito, escolher aquele que mitigue menos o direito em colisão). O que se consagra no exame de necessidade é a chamada “proibição de excesso” (Übermassverbot), que se materializa na frase de Fritz Fleiner segundo a qual “a polícia não deve abater pardais com canhões”. Há ainda quem adote uma terceira etapa (a despeito de haver relevantes críticas a ela), da proporcionalidade em sentido estrito (que, numa visão de direitos de resistência, seria a etapa em que se visa a coibir os excessos da intervenção, prescindindo de uma ponderação).

4.2 Problemas da teoria principiológica quando passada à dogmática

A teoria dos princípios igualmente se utiliza do método da proporcionalidade. A adequação e a necessidade representam a otimização fática, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação) faz o papel da otimização jurídica.

A questão é que se cria, à luz dessa ponderação, uma regra universal e única para medir todo e qualquer conflito normativo. Cai-se aqui em um ponto zero dogmático: a principal função da dogmática, que é a estabilização e a orientação de expectativas, é anulada. Para que a teoria tenha sentido e função, as colisões e as ponderações devem existir, de modo que ela estende a níveis indefinidos a competência do Tribunal Constitucional. Além disso, a força dos precedentes, elevada à categoria de princípio formal, se torna apenas mais um argumento para se utilizar na ponderação, de modo que não há limite para a criação indefinida e infinita de colisões, ou seja, precedentes não são mais pontos de apoio e estabilização de expectativas, mas argumentos para a criação de novos conflitos.81

Ponto curioso é que não se pode saber quando se está diante de uma regra ou de um princípio. Como as categorias não podem ser identificadas no texto, a única forma de identificá-las é após a interpretação e aplicação da norma. Ou seja, há uma tautologia, na medida em que a separação estrutural entre regras e princípios é que deveria ser o fator determinante da metodologia de aplicação das normas, e não a metodologia que gerasse tal separação. Isso indica que é impossível encontrar um critério dogmático que separe as duas categorias, pois ambas exigem que seu conteúdo seja realizado, de tal sorte que são estruturas normativas idênticas.82

Não é, como na teoria liberal, decisivo o conceito de intervenção estatal no direito fundamental, mas o de conflito de princípios, os quais, interpretados de forma ampla e confrontados com argumentos morais e interesses coletivos, que nem sempre estão dispostos na Constituição, têm de ser entendidos como normas relativas e ponderáveis. Não só a intervenção, mas também a proteção dos direitos fundamentais deve ser justificada pela proporcionalidade e pela ponderação, de modo que o indivíduo, o Estado e a coletividade são colocados em um mesmo plano. Há, portanto, uma inversão do sentido normativo da prova. A teoria dos princípios adota um sentido generalizante de liberdade, do sentido da proteção e do suporte fático dos direitos fundamentais. Assim, este último perde seu direcionamento, estruturação e orientação da prova de restrição aos direitos fundamentais, passando a indicar apenas os princípios que, no caso concreto, podem vir a colidir.83

O suporte fático amplo implica proteção ampla, mas apenas sob a condição da ponderação, pois direitos só nascem após a colisão e o sopesamento. Praticamente toda e qualquer conduta humana seria abrangido por um direito fundamental, não havendo mais limites para conter as hipóteses de aplicação da proporcionalidade. Ou seja, a teoria dos princípios adota uma teoria do suporte fático amplo, criticando a teoria do suporte fático restrito (que procura delimitar bem o campo de incidência normativo. Foi utilizada na exposição da teoria liberal) no sentido de que esta excluiria, sem justificação, condutas prima facie protegidas pelo direito. Todavia, não há exclusão, pois nunca houve inclusão. Para negar esse fato, a teoria principiológica pressupõe um outro nível normativo, no qual os direitos estariam em estado ilimitado.84

Outrossim, os parâmetros constitucionais são analisados, avaliados, interpretados e manipulados unicamente em função das variações fáticas de sua incidência. Desse modo, afirma Laurentiis:

Com base nessas premissas, o simples fato de o artista querer pintar sua obra no centro de uma cidade já é considerado como o indicativo do exercício da liberdade artística, o que aciona a proteção constitucional, não importa qual seja o sentido do parâmetro que protege tal atividade. Nesse ponto, a força normativa da Constituição sucumbe ao apelo dos fatos e a interpretação do parâmetro é convertida em simples constatação de uma realidade. (…) da simples constatação de um fato ou ato se infere a existência de um direito. Só com base nesses pressupostos é possível à teoria dos princípios comparar e ponderar direitos e parâmetros tão diversos quanto a personalidade e a liberdade de imprensa, a liberdade de manifestação e a segurança pública, a liberdade artística e a liberdade de ir e vir”.85

Assim, torna-se possível o sopesamento, já que o conteúdo dessas garantias foi nivelado ao nível dos fatos. Não à toa a teoria se volta a construções de escalas quantitativas e comparações concretas. Todavia, ela não pode abdicar do valor abstrato. Acaso houvesse essa abdicação, a teoria dos princípios teria que admitir que a maximização de interesses seria o elemento decisivo na ponderação, haja vista que o maior número de interesses sempre valerá mais do que só um direito individual se se considerar apenas o valor concreto. Ter-se-ia aqui uma forma racionalizada de utilitarismo, o que parece paradoxal para uma teoria que se desenvolveu de uma interpretação e se inspira na obra de Dworkin, para quem seriam os direitos trunfos contra a maioria.86

Para fugir de tal problema, a teoria tem que aceitar o valor abstrato. Todavia, ao se adicionar pesos abstratos, a teoria dos princípios não pode mais identificar uma base de comparação comum entre os termos, ou valores, sopesados. Há, portanto, duas alternativas: ou os direitos fundamentais são em si mesmos, valores, os quais, em abstrato, são incomparáveis e incomensuráveis, ou são reduzidos a um valor concreto, que possibilitaria a comparação.87

Outra questão curiosa é o paradoxo criado pela figura dos princípios formais aplicados à prática decisória do país. Tais princípios apresentariam um peso abstrato, que não é possível saber de onde vêm. A questão é que a exigência de que o peso abstrato dependa da prática constitucional anterior pressupõe que tenha havido casos anteriores em que o direito tenha sido restringido ou violado. Ou seja, há uma relação paradoxal em que, para dar maior proteção aos valores que considera mais importantes na ordem constitucional, a teoria pressupõe que estes mesmos valores tenham sido negados anteriormente.88

Há ainda que se ressaltar que a tentativa de formalização realizada pelos partidários da teoria, por meio de letras, notações lógicas, números, os quais seriam incluídos em uma fórmula que relaciona essas grandezas, não é suficiente para solucionar o problema da comparação e da ponderação.89 Com efeito, não é possível analisar dilemas morais com fórmulas matemáticas.

Por fim, os malefícios que podem ser gerados pela adoção não controlada da teoria dos princípios se intensificam em países com tradição jurídica pouco sólida, como é o caso dos latino-americanos. Importante nesse sentido é a afirmação de Poscher:

De acordo com profissionais do judiciário federal do Brasil, a teoria dos princípios tem efeitos reais em seu sistema jurídico. Os juízes não perdem seu tempo decifrando legislações sociais complexas, mas sim confiando em equilibrar princípios constitucionais e decidir casos com base em seus próprios caprichos pessoais. É exatamente por essas razões doutrinárias que a teoria dos princípios é muito criticada na literatura alemã”.90

5. Conclusão

Em suma, pode-se concluir que:

  1. A temática dos direitos fundamentais é das mais relevantes para um Estado Constitucional.

  2. Teoria e dogmática se complementam, sendo a primeira a base sob a qual a segunda constrói seu edifício. Enquanto a dogmática representa um conjunto de construções cuja finalidade é a estabilização de práticas e expectativas, a teoria é uma “concepção sistematicamente orientada, acerca do caráter geral, da finalidade normativa e do alcance dos direitos”.

  3. As teorias dos direitos fundamentais podem ser divididas em subjetivistas e objetivistas.

  4. As teorias subjetivistas dão ênfase nas pretensões jurídico-subjetivas dos titulares de direitos fundamentais. Elas são: teoria liberal e social-democrática.

  5. A teoria liberal se baseia em dois princípios fundamentais: o princípio distributivo e o princípio da estrita separação entre legiferação e aplicação do direito. Além disso, a teoria se pauta em três ferramentas metodológicas: 1) Rígida separação entre objeto e parâmetro do controle de constitucionalidade; 2) Tese da intervenção e limites à intervenção; e 3) Mandamento da proporcionalidade como critério de justificação das intervenções estatais. As principais críticas a essa concepção advém da teoria institucionalidade, da teoria principiológica e da teoria sociável de Suhr. Quanto às críticas, elas não passam de uma visão caricaturada da teoria liberal, que não chegam sequer a questionar a estruturabilidade, a consistência teórica-constitucional e o rigor metodológico da teoria liberal enquanto standards jurídico-científicos.

  6. A teoria social-democrática foca na possibilidade do exercício da chamada liberdade real. As críticas se fundam, principalmente: a) Na desistência da incondicionalidade da pretensão dos direitos fundamentais; b) Na necessidade de definição de prioridades, o que extrapola a competência do judiciário; e c) A criação de uma escala da garantia do direito, o que gera insegurança jurídica.

  7. As teorias objetivistas são as que enxergam os direitos fundamentais à luz de suas próprias dimensões jurídico-objetivas. São elas: teoria axiológica, institucionalista (e variante cultural cosmopolita), funcional democrática e principiológica.

  8. Para a teoria axiológica, os direitos fundamentais são fatores constitutivos do processo integrativo, fixando valores comunitários fundamentais e normatizando um sistema axiológico ou de bens culturais. Critica-se a teoria, na medida em que: a) Há rápida mutação axiológica nas sociedades modernas; b) A liberdade é relativizada de acordo com sua função axiológica, se tornando liberdade valorada.

  9. A teoria institucionalista enxerga os direitos fundamentais como princípios ordinatórios objetivos para as áreas da vida social por eles protegidos. A principal crítica é a de dar muito poder ao Poder Legislativo, retirando a capacidade de limitação dos direitos fundamentais, já que não se torna mais possível separar as leis em conformadoras e interventivas. A sua variante cultural-cosmopolita, igualmente, enquanto entendendo os direitos como cumpridores de uma função cultural, apresenta problemas, haja vista que torna a aplicação muito vaga, órfã de esforços metodológicos.

  10. A teoria funcional-democrática entende que os direitos fundamentais apresentam uma função pública e política, de modo que são instrumentalizados para o bom desempenho da democracia. A liberdade se torna uma liberdade para, em razão de um objetivo. O problema principal que surge é o de hierarquiza o exercício dos direitos fundamentais de acordo com o cumprimento ou não dessa função.

  11. A teoria principiológica parte da distinção das normas em regras e princípios. Enquanto as primeiras seriam aplicadas no “tudo ou nada”, os segundos seriam mandamentos de otimização. Assim, os direitos fundamentais seriam princípios, isto é, razões prima facie para a decisão, podendo ser ponderados. As críticas principais elaboradas por Ralf Poscher são três: 1) O problema epistemológico, da impossibilidade de falseabilidade; 2) O problema metodológico do retrocesso na conceituação de regra; e 3) O problema da autocontradição, pois os mandamentos de otimização teriam caráter de regras, não de princípios. As duas tentativas de reformulação da teoria, que apelam a um dever-ser ideal, igualmente não foram frutíferas.

  12. A teoria liberal apresenta é capaz de apresentar um método jurídico-dogmático mais sólido do que a teoria dos princípios, que, principalmente se se considerar países com uma tradição jurídica pouco sólida (como é o Brasil), é facilmente capaz de abrir espaço para o decisionismo judicial.

Referências

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1 Aqui será adotada uma noção de direitos fundamentais vinculada a uma fundamentalidade formal, entendendo-os como “direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual”. Sendo assim, a condição necessária e suficiente para um direito ser fundamental é estar disposto na Constituição (fundamento formal), e não determinado conteúdo (fundamento material). Neste sentido, DIMOULIS e MARTINS, 2018: p. 52-53.

2 Tal denominação pode parecer correta frente à grande politização das matérias tratados pela Constituição, mas não se pode esquecer que esta possui a pretensão de força normativa, apresentando a natureza de um estatuto jurídico. Nesse sentido, cf. DIMOULIS e MARTINS, 2018: p. 18.

3 Não se entrará aqui no mérito sobre a questão da existência do livre-arbítrio e do fato de a liberdade ser um dado ontológico ou uma determinação normativa. Para um melhor entendimento da questão dos contornos da liberdade no contexto jurídico, vale a pena ver o delineamento bem analítico do professor Ricardo Marcondes Martins, para quem, seguindo a teoria de MacCallum Jr. por entender ser a mais acertada para o direito (a despeito de, filosoficamente, o autor se inclinar mais à teoria de Bruno von Freytag Löringhoff, para quem a liberdade é vinculada, e não neutra, como concebe McCallum Jr.), a liberdade, estruturalmente falando, é um conceito triádico, representado pela pessoa que não é livre (titular da liberdade); pelo obstáculo a que ela é submetida (restrição – livre de algo); e por aquilo que esse obstáculo impede ou embaraça (objeto da liberdade – livre para algo). Nesse sentido, sustenta o professor que pode-se entender a liberdade para o direito como o conjunto de condutas não necessárias e não impossíveis, que também não são obrigatórias nem proibidas. Em outras palavras, o conceito estrutural da liberdade “consiste na possibilidade (rectius permissão bilateral ou faculdade) de o sujeito “x”, por não estar obrigado a “y” (rectius não ter sua conduta qualificada ou obrigatória), fazer ou não fazer “z”.”. MARTINS, 2015: p. 48. O autor, todavia, vincula o direito fundamental à liberdade à teoria dos princípios, no que aqui se discorda. Para ele, o direito fundamental à liberdade possui dupla natureza. Existe um princípio material de liberdade, que garante a existência da esfera de condutas facultadas e protege essa esfera de restrições não justificadas, e um princípio formal da liberdade ou da autonomia da vontade, que acresce um peso ao princípio material, de modo a se garantir respeito à esfera de decisão privada. MARTINS, 2015: p. 73.

4 LAURENTIIS, 2015: p. 29-30.

5 KAUFMANN, 2002: p. 25-26.

6 LAURENTIIS, 2015: p. 30. Segundo o autor, o melhor exemplo de sistematização teórica é a de Dworkin, com sua concepção de direito como integridade.

7 HASSEMER, 2002: p. 281.

8 LAURENTIIS, 2015: p. 31.

9 LAURENTIIS, 2015: p. 31-32.

10 LAURENTIIS, 2015: p. 32-33.

11 MARTINS, 2012: p. 8.

12 Para o tópico 3, será usado como guia principal o livro Liberdade e Estado Constitucional (2012), do meu professor Leonardo Martins, haja vista ser a principal referência em português sobre o tema.

13 MARTINS, 2012: p. 8

14 MARTINS, 2012: p. 8-9.

15 MARTINS, 2012: p. 9.

16 MARTINS, 2012: p. 9.

17 Intervenção deve ser entendida aqui como um conceito técnico, já de dogmática dos direitos fundamentais. Nesse sentido, intervenção é toda ação ou omissão do Estado que: a) impossibilita um comportamento correspondente a um direito fundamental, ou seja, aquele abrangido pela sua área de proteção; ou b) liga ao exercício do comportamento correspondente a um direito fundamental determinada consequência negativa, ou, em outras palavras, uma proibição acompanhada de uma sanção. Cf. DIMITRI e MARTINS, 2018: p. 169.

18 O princípio distributivo é identificado por Carl Schmitt em sua obra Verfassungslehre (“Teoria da Constituição”). Segundo o polêmico jurista alemão, os Estados de direito burgueses são caracterizados por dois princípios: 1) um princípio distributivo, segundo o qual “a esfera da liberdade do indivíduo é assumida como um dado anterior ao Estado, deixando a liberdade do indivíduo ilimitada em princípio, enquanto o poder do Estado para invadi-la é limitado em princípio”; e 2) um princípio de organização, “que serve para colocar em prática este princípio distributivo: o poder do Estado (limitado em princípio) é dividido e encerrado em um sistema de competências circunscritas” (divisão dos poderes). Para mais detalhes, cf. SCHMITT, 1996: p. 138.

19 MARTINS, Leonardo, 2012: p. 30-33.

20 Importante o que afirmam Schlink, Pieroth, Kingreen e Poscher (2015, p. 13): “Tendo em vista que a ideia jusnaturalista de uma liberdade e igualdade anteriores à sociedade e ao Estado não ignora o fato de que o ser humano não pode viver sem o Estado e a sociedade, com a (afirmação da) preexistência dos direitos fundamentais também ela refere-se à necessidade de se justificar sua limitação (Rechtfertigungsbedürftigkeit ihrer Beschränkung)”. Os autores ainda se referem (trazendo um denominador comum) à tradição francesa e estadunidense do direito natural pré-estatal e à tradição germânica, segundo a qual os direitos não cabem aos indivíduos enquanto seres humanos, mas apenas depois de serem como membros do Estado. Assim, mencionando o conceito de direito natural positivado, afirmam que a pré-estatalidade dos direitos fundamentais diz respeito tão somente ao fato de que seu exercício pelo indivíduo em face do Estado não precisa ser justificado. Tem-se, pois, o mencionado princípio distributivo (Verteilungsprinzip). Retirado de DIMOULIS e MARTINS, 2018: p. 55-56.

21 MARTINS, 2012: p. 34.

22 MARTINS, 2012: p. 34.

23 MARTINS, 2012: p. 36.

24 MARTINS, 2012: p. 36.

25 MARTINS, 2012: p. 37-38.

26 Schlink (1984, p. 467) citado por MARTINS, 2012: p. 38.

27 Schlink (1979, p. 617) citado por MARTINS, 2012: p. 39.

28 Aqui, a teoria principiológica, com sua metódica de considerar os princípios razões prima facie (à primeira vista) de decisão, e não razões definitivas (que seriam características das regras), entende que a ponderação do legislador é apenas um princípio formal, o qual vem a somar-se ao peso dos princípios materiais.

29 MARTINS, 2012: p. 39-40.

30 Que se convém, erradamente, chamar de primeira geração dos direitos fundamentais, isto é, dos direitos de status negativus (conforme a clássica classificação tripartite de Jellinek, que divide os direitos em 3 grupos: status negativus, status positivus e status activus).

31 MARTINS, 2012: p. 10-11.

32 MARTINS, 2012: p. 11, citando BÖCKENFÖRDE, 1976: p. 239.

33 VICTORINO, 2007: 16.

34 MARTINS, 2012: p. 11.

35 MARTINS, 2012: p. 11.

36 MARTINS, 2012: p. 11. Há aqui a figura da “proibição da insuficiência” (Untermassverbot), que abre espaço ao arbítrio judicial, haja vista não haver parâmetro para a aferição de quando a proteção efetivada pelo Estado é insuficiente (exceto nos casos de omissão).

37 Böckenförde (1991) citado por VICTORINO, 2007: p. 15.

38 MARTINS, 2012: p. 13.

39 MARTINS, 2012: p. 13-14.

40 Aqui se tem a questão da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, em que se permite a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares diretamente, sem a necessidade de lei infraconstitucional. Parcela da doutrina critica tal possibilidade, por abrir espaço para ponderações, bem como por ser incoerente.

41 Efeito irradiador ou de irradiação (Ausstrahlungswirkung) diz respeito à interpretação da legislação infraconstitucional à luz dos direitos fundamentais, como se estes irradiassem para todo o ordenamento jurídico. Este efeito se utiliza principalmente nas chamadas portas de entrada, como as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados.

42 Da maneira como vem sendo aplicada no Brasil, a ponderação se aproxima daquilo que Philipp Heck chamava, na Jurisprudência dos Interesses, de Abwägung, isto é, “sopesamento” ou “balanceamento”. Todavia, como entendida por Alexy, a tese não envolve essa “escolha direta”. Com efeito, ela envolve o modo de resolver os conflitos jurídicos nos quais há colisão de princípios, num procedimento de três etapas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), cabendo apenas à terceira a realização da lei de sopesamento, segundo a qual “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá de ser a importância da satisfação do outro”. Neste sentido, STRECK, 2020: p. 257.

43 Conforme Lucas de Laurentiis, “O caso não era complexo. Erich Lüth, crítico de cinema e diretor do Clube de imprensa em Hamburgo, escreveu um manifesto contrário ao novo filme de Veit Harlan, renomado diretor apoiado pelo regime do terceiro Reich. Com fundamento em um dispositivo do Código Civil alemão, a produtora do filme e seu diretor demandaram uma ordem inibitória, que impediria Lüth de conclamar a população contra a exibição do filme e cominasse multa para o caso de descumprimento da decisão. O tribunal local concedeu a ordem, ao que foi ajuizada a reclamação constitucional. O Tribunal Constitucional julgou a ação procedente”. LAURENTIIS, 2015: p. 62-63. O autor prossegue afirmando que a importância do caso se deve, em suma, porque houve uma sistematização das ideias antes dispersas na jurisprudência e na literatura, tendo sido consagrada uma ordem objetiva de valores (o que se entende, considerando o contexto pós-nazismo) na Constituição, de modo que os direitos não seriam mais meros direitos de defesa. Na verdade, eles apresentariam uma pretensão de validade autônoma e universalizante.

44 MARTINS, 2012: p. 14-15.

45 VICTORINO, 2007: p. 15.

46 Böckenförde (1976, p. 229) citado por MARTINS, 2012: p. 15.

47 MARTINS, 2012: p. 15.

48 Desse modo, se esvai o vínculo do legislador aos direitos fundamentais, que é consagrado na Constituição pátria (art. 5°, § 1°) a partir da consagração da aplicação imediata dos direitos fundamentais.

49 MARTINS, 2012: p. 16-18.

50 MARTINS, 2012: p. 20.

51 MARTINS, 2012: p. 20-22.

52 MARTINS, 2012: p. 26.

53 MARTINS, 2012: p. 26-27.

54 POSCHER, 2015: p. 4.

55 ALEXY, 2015: p. 90-91.

56 STRECK, 2020: p. 369.

57 LAURENTIIS, 2015: p. 109.

58 MARTINS, 2012: p. 69.

59 ALEXY, 2015: p. 96

60 MARTINS, 2012: p. 75.

61 ALEXY, 2015: p. 99.

62 Cf. POSCHER, 2020.

63 LAURENTIIS, 2015: p. 113.

64 MARTINS, 2012: p. 77.

65 MARTINS, 2012, p. 77.

66 MATINS, 2012: p. 82, citando POSCHER, 2003, p. 78.

67 POSCHER, 2015: p. 19-20.

68 MARTINS, 2012: p. 82. Para uma melhor explicação detalhada, cf. POSCHER, 2015: p. 11-14.

69 MARTINS, 2012: p. 83.

70 cf. POSCHER, 2020: p. 142-147.

71 POSCHER, 2020: p. 142.

72 POSCHER, 2020: p. 142, citando ALEXY, 2017: p. 19.

73 POSCHER, 2020: p. 142.

74 POSCHER, 2020: p. 143-144.

75 TAVARES, 2018, p. 32, seguindo a linha de POSCHER, 2010: p. 351.

76 TAVARES, 2018, p. 32-33.

77 TAVARES, 2018, p. 33-34.

78 MARTINS, 2012: p. 74

79 Modelo indicado por DIMOULIS e MARTINS, 2018: p. 274

80 Cf. DIMOULIS e MARTINS, 2018: p. 175-176.

81 LAURENTIIS, 2015: p. 116-117.

82 LAURENTIIS, 2015: p. 119-120.

83 LAURENTIIS, 2015: p. 124-125.

84 LAURENTIIS, 2015: p. 129.

85 LAURENTIIS, 2015: p. 134.

86 LAURENTIIS, 2015: p. 135.

87 LAURENTIIS, 2015: p. 135-136.

88 LAURENTIIS, 2015: p. 136.

89 LAURENTIIS, 2015: p. 139.

90 POSCHER, 2020: p. 137.

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